在建筑行業干了這么久,正規的建筑勞務分包模式你了解嗎?在建筑行業勞務分包是允許的,房屋建筑和市政基礎設施工程施工是可以進行勞務分包的。
是指勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業(以下簡稱建筑勞務作業發包人)將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業(以下簡稱勞務作業承包人)完成的活動。勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同,并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施,確保工程款和勞務工資的支付。但是實際操作中很多都是將勞務分包給包工頭,與包工頭直接簽署合同,有的則是包工頭找個具有勞務資質的公司來承包勞務作業,那么這樣合同有效嗎?
根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的屬于違法分包的情形。《建設部關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》要求嚴厲打擊違法分包,禁止“包工頭”承攬分包工程業務。又根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有一條規定:建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。根據以上規定可以看出,用勞務作業發包人與“包工頭”簽訂勞務合同的施工合同是違法且無效的。
即便是包工頭借用了了有勞務資質的企業與建筑勞務作業發包人簽署合同,但是實際履行都是與包工頭之間履行的,工程款項也是由勞務作業發包人或者勞務公司直接支付給包工頭,工人的工資也均是由包工頭直接支付給工人的,這樣包工頭借用或者說是有資質的勞務分包企業與勞務作業發包人簽署的合同也是無效的。
那么在實務中應當如何操作呢?
我個人建議還是用建筑勞務作業發包人與具有勞務資質的企業(勞務作業承包人、勞務企業)簽署勞務分包協議,并應當按照合同約定或勞務分包企業完成的工作量及時支付勞務費用;勞務企業要依法與農民工簽訂勞動合同,勞務企業直接向工人直接支付工資;包工頭則可以與勞務企業之間簽署內部承包協議,根據一定的業績、工作量進行利潤分配或者業績獎勵等,這樣包工頭與勞務企業之間就是內部合法的承包經營關系而已,包工頭作為項目負責人負責項目管理、工人管理等,如果需要包工頭投入資金的也可以專門約定,作為承包的保證金等方式投入進來;工人與勞務企業之間還是正常的勞動關系,勞務公司正常發放工資報酬給工人。
同時,作為承包企業(建筑勞務作業發包人)應對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督,并對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。這個責任問題我們后期文章再和大家一起分享。